樊忠钦律师

刘某盗窃古董店案——类似故宫失窃案 公诉机关指控11万多 本律师辩护判一年

刘某盗窃古董店案——类似故宫失窃案 公诉机关指控11万多 本律师辩护判一年

　　被告人刘*半夜醒来，觉得缺钱花，突发奇想盗窃滨州市滨城区的一家古董店(以前在该店卖过铜钱币)，于是自己携带螺丝刀前去行窃，盗窃的是一些民国纸币 还有五几年 六几年的纸币 老怀表 银元还顺手盗走了一辆电动自行车和一些烟等 ， 盗窃事实被告都没有异议， 但是本辩护律师对于检察机关认定的价值有意见(古董115000多，属于数额特别巨大) 公诉机关认定价值的依据是：公安人员根据受害人单方陈述的收购价，写了个清单和明细，找滨州市收藏家协会盖了个章 还有山东省收藏家协会的一个副部长(滨州市收藏家协会会员)签了个名 就这样认定的价值(公安委托物价部门鉴定，物价部门不受理)，该案件于2012年4月12日开庭审理，2012.4.26 滨州市滨城区人民法院作出判决：判决对公诉机关指控的115000余元的涉案“古董”价值不予确认，最终判处被告人刘某盗窃罪有期徒刑一年，罚金4000 元。

　　当事人很满意。

　　下面本辩护律师在法庭上发表的辩护意见——

　　辩 护 词

　　审判长、审判员：

　　山东梁邹律师事务所接受本案被告人刘*的委托，指派我为其一审辩护人，开庭前我会见了被告人，查阅了案卷材料，刚才又参加了法庭调查，认真听取了公诉人发表的公诉意见，现根据事实和法律发表辩护意见如下：

　　一、辩护人对刘*已经构成盗窃罪的定性问题没有异议，对于物价部门关于电动自行车的价格鉴定结论和烟草部门出具证明也没有异议。但是对于涉案“古董”的价值计算问题有强烈意见，因为对于被告的量刑，认定涉案物品的价值对其具有重大影响，特别是本案公诉机关认为涉案古董价值为115890元，按照法律规定，属于数额特别巨大，如果法院在这一关键问题上认定事实不清、缺乏法定证据支持的话，将会造成对被告人的极大的不公平，有违“罪行法定原则”及罪刑相适应的原则，这是我们必须正视的一个严肃的法律问题。

　　第一，认定涉案古董的价值，首先一个关键的前提就是——鉴定涉案物品的真伪。现在古玩市场假货泛滥，就连在2011年5月8日发生的举国关注的故宫失窃案中，在故宫中展出的展品检察机关委托过两家权威的鉴定机构，得出的结论都是真假难辩，无法确定，何况在我们假货泛滥的古玩一级市场呢!所以，只有在鉴定该宗古董是真品的前提下，再行鉴定古董的价值。本辩护人通过查阅所有案卷材料，均没有找到这一前提性司法鉴定结论。

　　第二，公安机关及检察机关认定被告刘*所盗窃古董价值均系依据由公安侦查机关工作人员预先书写的物品清单上列明的单价(字体明显不一样)，然后由滨州市收藏家协会加盖了个印章及所谓山东省收藏家协会杂项木器部副部长樊*的签名所做出的。这一证据显然不符合刑事诉讼法的相关规定。

　　1、刑事诉讼法第42条规定，法定证据形式有七种即物证书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检察笔录、视听资料。涉案物品清单证明不属于书证，因为书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料，比如杀人犯其书写的具有详细经过的杀人日记;涉案物品清单证明也不属于证人证言，证人证言是指证人对其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述，退一步讲证人应当出庭作证;涉案物品清单证明也不属于鉴定结论，在我国对于盗窃物品的价值鉴定，必须由具有法定鉴定资格的物价部门依据法定的鉴定程序和依据出具价格鉴定结论书。 本案中滨州市收藏家协会的性质及其有无鉴定资格包括协会工作人员有无鉴定资格首先要搞清楚，本辩护律师从滨州市收藏家协会网站上得知其是全市从事和热心于收藏工作的单位和个人，按照自愿参加原则组成的非营利性社会组织，而本辩护人从该网站上对外公布的“本会的业务范围”声明中注意到，该协会也没有价值鉴定或认定这一业务，而且公诉机关庭审中提交的证据中也没有刘*及樊*有无鉴定资格的证据。

　　2、让人不可思议的是该清单中的物品清单及收购价的记载均系由公安机关办案人员预先书写，刘*和樊*不加任何审查的情形下100%对115890元的价值予以认可，。也就是说该证明清单是不客观不真实的。

　　3、更让人不可思议的是，公安机关人员书写的被盗物品发还清单中所列明的40余种物品单价，与公安机关侦查人员于2011年12月13日对报案人杜艺春的询问笔录中所陈述的所丢失物品数量及单价丝毫没有差别。

　　4、被盗物品发还清单中所列明的40余种物品单价是根据被害人陈述报案价值，而据被害人讲这些价格都是其收购的价格，这就给我们带来一个疑问——到底被害人的陈述属实不属实?到底其收购时的真实单价是多少?公安机关及检察机关均没有加以核实，而是偏听偏信了被害人一方的单方陈述。这便是本案中第二大前提性证据的缺失。

　　5、退一万步讲，假设滨州市收藏家协会及相关人员具有鉴定资格，其也不符合鉴定程序，他们都连实物没有看到，只是看了公安人员书写的物品清单明细，象征性的在上面签了个字而已，因为根据侦查卷第28——31页显示，杜艺春在2011年12月8日早已将被盗物品领取，而樊*、刘*则是在2011年12月20日签字。

　　6、从公安机关拍摄的涉案物品照片中显示涉案纸币新旧程度和完好程度不一，有的残缺不全、毁损严重，用行话来说就是品相不同，其价值也就不同，但是辩护人注意到公安机关及公诉机关据以计算的同一种纸币中不管品相如何，均以同一价格计入涉案金额。这是不合理的。

　　7、人民法院在审理本案认定涉案价值时可以参照最高人民法院等部门发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

　　第二十三条的规定：对鉴定意见应当着重审查以下内容:

　　(一)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。

　　(二)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。

　　(三)鉴定程序是否符合法律及有关规定。

　　(四)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。

　　(五)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

　　(六)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

　　(七)鉴定意见是否明确。

　　(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联。

　　(九)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

　　(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

　　第二十四条 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据: (一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;

　　(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术

　　(三)鉴定程序、方法有错误的;

　　(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

　　(七)违反有关鉴定特定标准的;

　　(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;

　　综上公诉机关依据加盖滨州市收藏家协会印章和樊*个人签名的所谓的“古董”的价值清单来认定被告盗窃赃物的价值，不具有刑事诉讼法规定的证据的客观性和合法性(包括搜集程序合法及证据形式合法)，不具有刑诉法上的证明资格和证据效力。当然法院不应当作为定案的依据。

　　所以，我恳请合议庭能考虑一下本辩护人的意见对“古董”的真伪及价值作出合法的鉴定结论后再行对被告人量刑判决。

　　二、关于量刑方面的辩护意见

　　1、本案中除电动车外涉案赃物均已扣押退还给受害人，受害人的实际损失很小。根据山东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》第23条 . 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，予以从宽处罚。

　　(1)对于盗窃等单纯侵财型犯罪的退赃、退赔，可以减少基准刑的30%以下;

　　2、被告人刘*在归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好。根据刑法修正案(八)第八条规定：犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。另外根据根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》第25条第七项规定，被告人自愿认罪的，轻处10%。

　　3、被告人系初次犯罪，以前未受过刑事处罚，并且其多次表示愿意接受法律的处罚，返还受害人的电动车损失，具有明显的悔罪表现。在该案中，被告人的行为没有造成其它的实际危害结果。

　　综上所述，辩护人恳请法院在查清相关事实及合法认定涉案价值后正确适用法律对被告人从轻、减轻量刑，真正实现程序公正与实体公正的统一。

　　辩护人：山东梁邹律师事务所 樊忠钦

　　2012年 4月10日